תגמול נושה פעיל בהליך חדלות פירעון: מניפסט משפטי ומעשי

מבוא: על הצומת שבין יוזמה פרטית לטובת הכלל

דיני חדלות הפירעון בישראל, ובפרט כפי שעוצבו מחדש בחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018 (להלן: "החוק"), נשענים על אדנים של הליך קולקטיבי. זהו הליך המפקיע, לכאורה, את זכותו של הנושה האינדיבידואלי לנהל את גביית חובותיו באופן עצמאי, ומכפיף אותו למשטר של גבייה מרוכזת ושוויונית. עקרון השוויון בין הנושים (Pari Passu) עומד כנר לרגלי השיטה, ונועד למנוע את "מרוץ הנושים" הפרוע אל נכסי החייב – מרוץ אשר בסופו, כפי שלימדנו הניסיון ההיסטורי והכלכלי, הכול יוצאים חסרים.

אולם, בתוך המסגרת הקולקטיבית הזו, מסתתר כשל שוק אינהרנטי, המוכר בספרות הכלכלית-משפטית כ"בעיית הטרמפיסט" (Free Rider Problem) וכ"אדישות רציונלית" (Rational Apathy). הנושה הבודד, ביודעו כי כל שקל שישקיע באיתור נכסי החייב או בחשיפת הברחות יתחלק בסופו של יום בין כלל הנושים לפי יחס חובותיהם, נעדר תמריץ כלכלי לפעול. הוא מעדיף לשבת על הגדר, להמתין שנושה אחר או בעל התפקיד יעשו את המלאכה, וליהנות מפירות המאמץ מבלי לשאת בעלויותיו. התוצאה המערכתית של רציונליות אינדיבידואלית זו היא אדישות קולקטיבית, העלולה להוביל לתת-אכיפה, להברחת נכסים מוצלחת על ידי חייבים חסרי תום לב, ולפגיעה אנושה בקופת הנשייה ובאמון הציבור בהליך.

על רקע זה, צומחת חשיבותו הקריטית של מוסד "הנושה הפעיל" – אותו נושה אשר בוחר, חרף התמריצים השליליים, ליטול יוזמה, להשקיע משאבים, ליטול סיכונים ולפעול להשאת ערך קופת הנשייה. מאמר זה, פרי עטי וניסיוני השיפוטי והאקדמי, מבקש לצלול למעמקים התיאורטיים והמעשיים של סוגיית תגמול נושה זה. כיצד ראוי שהדין יתייחס אליו? האם יש לראות בו "הורס שוויון" המבקש לעקוף את עקרונות החלוקה, או שמא יש לראות בו זרוע ארוכה וחיונית של בעל התפקיד ושל בית המשפט, הראויה לתמריץ ולשיפוי?

בחיבור זה, אפרוש יריעה רחבה המנתחת את ההצדקות העיוניות לתגמול הנושה הפעיל, את המסגרת הנורמטיבית הקיימת בדין הישראלי (הן בדין הקודם והן בחוק החדש), ואת הפרקטיקה הנוהגת בבתי המשפט. אבקש להראות כי מערכת משפט חכמה חייבת ליצור מנגנוני תגמול דיפרנציאליים, אשר ידעו לזהות את הפעילות המשיאה ערך אמיתי ולתגמל בגינה, ובכך לפתור את כשלי השוק הטבועים בהליך הקולקטיבי, כל זאת מבלי לערער את יסודות השוויון שעליהם מושתתים דיני חדלות הפירעון.

פרק ראשון: התשתית העיונית – כשלי שוק בהליך הקולקטיבי ופתרונם

כדי להבין את הצורך הדוחק בתגמול נושה פעיל, עלינו לשוב אל "שולחן השרטוט" של דיני חדלות הפירעון ולהבין את הכוחות הכלכליים הפועלים מתחת לפני השטח. הניתוח המשפטי אינו יכול להיות מנותק מהבנת התמריצים הכלכליים המניעים את השחקנים בזירה.

1.1 הליך חדלות הפירעון כפתרון ל"דילמת האסיר" של הנושים

פרופ' תומס ג'קסון, מאבות הניתוח הכלכלי של דיני חדלות הפירעון, המשיל את הסיטואציה של חדלות פירעון ל"דילמת האסיר" או ל"משחק סכום אפס". במצב הטבעי, ללא התערבות דיני חדלות הפירעון, כל נושה חושש שרעהו יקדים אותו ויניח יד על נכסי החייב. במצב של מחסור, כאשר סך הנכסים קטן מסך ההתחייבויות (המבחן המאזני לחדלות פירעון), החשש הזה מוביל להתנהגות אסטרטגית של "תפוס ככל יכולתך". התוצאה היא פירוק לא יעיל של עסקי החייב, מכירת נכסים בערכי מימוש כפוי (Fire Sale), ופגיעה בערך המצרפי של הפירמה.

הפתרון המשפטי שהתפתח היסטורית הוא כפיית "הסדר קולקטיבי". הליך זה, המכונה על ידי ג'קסון "תורת הסכמת הנושים" (Creditors' Bargain Model), נועד לדמות את ההסכמה שהנושים הרציונליים היו מגיעים אליה לו היו יכולים להתכנס יחדיו לפני המשבר ולהחליט על דרך הפעולה שתשיא את הערך המשותף המקסימלי. במסגרת זו, מוחלפת זכות הגבייה האינדיבידואלית במנגנון ריכוזי המנוהל על ידי נאמן או מפרק, שתפקידו לפעול לטובת כלל הנושים.

1.2 הפרדוקס של ההליך הקולקטיבי: "בעיית הטרמפיסט"

אולם, וכאן טמון שורש הבעיה, הפתרון הקולקטיבי יוצר בעיה חדשה וחמורה לא פחות. כאשר ניהול ההליך מופקד בידי בעל תפקיד, וכאשר תוצאות הגבייה מתחלקות באופן שוויוני (פרו-רטה), נוצר תמריץ שלילי דרמטי לנושה הבודד לפעול.

כפי שמציינים המלומדים מאור ודגני בספרם המקיף "הפטר" (להלן "מאור ודגני" ו/או "הפטר"), המצב שבו נושים בהליכים ריכוזיים סומכים איש על רעהו שיפעל, ובסופו של דבר איש אינו פועל, הוא תופעה מוכרת וידועה המכונה "בעיית הטרמפיסט" (Free Rider Problem).

לשם המחשה, נדמיין נושה המחזיק ב-5% מסך החובות של חייב. החייב הבריח נכס בשווי מיליון ש"ח לחו"ל. כדי להשיב את הנכס, נדרשת חקירה פרטית והליך משפטי שעלותם 100,000 ש"ח. אם הנושה ישקיע את הסכום מכיסו ויצליח להשיב את הנכס, מיליון השקלים יכנסו לקופה הכללית. הנושה יזכה (לפי חלקו היחסי) ב-50,000 ש"ח בלבד (5% ממיליון).

התוצאה האבסורדית: פעולתו ה"מוצלחת" של הנושה תניב לו הפסד ישיר של 50,000 ש"ח (עלות של 100 אלף מול תועלת של 50 אלף), בעוד ששאר הנושים ("הטרמפיסטים"), שלא השקיעו אגורה ושלא נטלו סיכון, ייהנו מ-950,000 ש"ח. בנסיבות אלה, ההחלטה הרציונלית היחידה עבור הנושה היא לא לפעול כלל.

1.3 "אדישות רציונלית" והשלכותיה על שלטון החוק

תופעה זו מכונה "אדישות רציונלית" (Rational Apathy). הנושה מעריך כי הסיכוי לקבל דיבידנד משמעותי הוא נמוך ממילא, ולכן אין היגיון להשקיע משאבים נוספים – בבחינת "לזרוק כסף טוב אחר כסף רע". עקרון השוויון, שהוא נשמת אפו של ההליך, הופך לרועץ כאשר הוא מדכא יוזמה אישית שיכולה הייתה להועיל לכלל.

ההשלכות של אדישות זו חורגות מהמישור הכלכלי הצר. כאשר נושים אינם פועלים, חייבים חסרי תום לב לומדים לנצל את המערכת. הם מבינים שהנאמן, הסובל לעיתים קרובות ממחסור במשאבים ("קופה ריקה"), לא יוכל לחקור לעומק כל תיק, וכי הנושים לא יתנדבו לממן חקירות. כך הופך הליך חדלות הפירעון, שאמור להיות כלי לשיקום וגבייה צודקת, ל"עיר מקלט" עבור חייבים המבריחים נכסים.

לפיכך, כל שיטת משפט חפצת חיים המבקשת לייעל את הליכי חדלות הפירעון חייבת למצוא מנגנון שיגשר על הפער שבין העלות הפרטית לתועלת הציבורית. מנגנון זה הוא תגמול הנושה הפעיל. התגמול נועד לתקן את עיוות התמריצים, להפוך את ההשקעה לכדאית עבור הנושה הבודד, ובכך לרתום את המוטיבציה, הידע והמשאבים הפרטיים לטובת הקופה הציבורית.

פרק שני: המתווה הנורמטיבי – מקורות הסמכות לתגמול בדין הישראלי

ההכרה בצורך לתגמל נושה פעיל אינה המצאה יש מאין. היא נטועה עמוק בעקרונות היסוד של המשפט הישראלי, ועברה אבולוציה משמעותית עם חקיקת חוק חדלות פירעון החדש.

2.1 הירושה ההיסטורית: סעיף 76 לחוק ההוצאה לפועל

נקודת המוצא ההיסטורית לדיון זה מצויה דווקא מחוץ לדיני פשיטת הרגל הקלאסיים, בסעיף 76(א) ו – 76(א2) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967. סעיף זה קבע נורמה ברורה: אם נושה נקט הליכים שהביאו לתפיסת כספים, הוא יהיה זכאי לקדימות בהוצאות שהוציא לצורך כך, ואף לשכר טרחה ריאלי בגין פעולתו, עוד בטרם חלוקת הכספים ליתר הנושים.

הרציונל בחוק ההוצאה לפועל, המושתת על עקרון "כל הקודם זוכה", הוא ברור – עידוד הגבייה האגרסיבית. אולם, המעבר למגרש של חדלות הפירעון מעורר מתח. האם ראוי לייבא עקרון זה להליך שבו שולט עקרון ה-Pari Passu? הפסיקה והספרות, כפי שמשתקף בכתביהם של מאור ודגני, השיבו על כך בחיוב, אך בזהירות הנדרשת.

2.2 המסגרת בחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018

חוק חדלות פירעון החדש יצר מהפכה תפיסתית. הוא זנח את הגישה העונשית של פקודת פשיטת הרגל לטובת גישה שיקומית. במסגרת זו, החוק והתקנות שהותקנו מכוחו (תקנות חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ט-2019) יצרו תשתית סטטוטורית ברורה יותר לפעילות הנושה ולתגמולו.

א. סמכות כללית לפסיקת הוצאות

תקנות סדר הדין האזרחי, החלות בשינויים המחויבים על הליכי חדלות פירעון (תקנה 2 לתקנות), מעניקות לבית המשפט שיקול דעת רחב לפסוק הוצאות משפט ושכר טרחה. סמכות זו מהווה את "כרית הביטחון" הנורמטיבית המאפשרת לבית המשפט לתגמל נושה שהשקיע משאבים לטובת הכלל.

ב. עקרון "עשיית עושר ולא במשפט"

בבסיס התגמול עומד עקרון הצדק הטבעי של דיני עשיית עושר. כאשר נושה פעיל מביא להגדלת קופת הנשייה, כלל הנושים "מתעשרים" מפעולתו. אם לא ישתתפו בהוצאותיו ובסיכון שנטל, הרי שהתעשרותם באה להם שלא במשפט. תגמול הנושה הפעיל הוא למעשה מנגנון של השבת ההוצאות והשקעת המאמץ מתוך הקופה המשותפת, לפני החלוקה.

ג. המעמד המיוחד של הנושה בתקנות

תקנות חדלות פירעון מאפשרות לבית המשפט ולממונה לפסוק הוצאות לנושה שיזם הליך או נקט בפעולות שהועילו להליך. יתרה מכך, החוק מאפשר לנושה להגיש בקשות שונות (כגון בקשה לביטול הענקה או בקשה למתן הוראות) במקום שבו הנאמן נמנע מלעשות כן, ובכך פותח פתח רחב לפעילות אקטיבית של נושים, המצדיקה תגמול בצידה.

2.3 סמכויות הרשמים והממונה

חשוב לציין כי בחוק החדש, סמכויות רבות הועברו לממונה על הליכי חדלות פירעון ולרשמי ההוצאה לפועל (בתיקים של חובות נמוכים). גם ערכאות מנהליות-שיפוטיות אלו מחזיקות בסמכות לפסוק הוצאות ושכר טרחה לנושים פעילים, ובכך להטמיע את נורמת התגמול גם בתיקים "קטנים", שבהם האדישות הרציונלית חריפה אף יותר.

פרק שלישי: הביטויים המעשיים לפעילות נושה מזכה – מתי מגיע הכסף?

בחינה של הפרקטיקה המשפטית, כפי שעולה מפסקי הדין והספרות המקצועית, מלמדת כי פעילות נושה המצדיקה תגמול יכולה ללבוש צורות רבות ומגוונות. לא כל פעולה של נושה ראויה לתגמול; המבחן הוא מבחן התועלת המוכחת לקופה.

3.1 ייזום ההליך: הבקשה למתן צו לפתיחת הליכים

נקודת הפתיחה הקלאסית היא הגשת הבקשה עצמה. פרופ' דוד האן, בספרו המונומנטלי, מציין כי נושה הוא "מועמד טבעי" להניע את בית המשפט לפתוח הליך. נושה המגיש בקשה לפתיחת הליכים (בקשת נושה) נוטל על עצמו סיכון משפטי וכלכלי לא מבוטל. הוא נדרש לשלם אגרה, להפקיד פיקדון ולשכור ייצוג משפטי, כל זאת בתנאי אי-ודאות אינהרנטית לגבי מצבת הנכסים של החייב.

החוק החדש מציב תנאים נוקשים לבקשת נושה (סעיף 109 לחוק): עליו להוכיח חדלות פירעון (באמצעות החזקה של אי-תשלום חוב העולה על 75,000 ש"ח, או קיומו של פסק דין/הליכי הוצאה לפועל שלא צלחו).

אם בקשתו של הנושה מובילה למתן צו לפתיחת הליכים, הרי שהוא שירת את האינטרס הקולקטיבי שירות שאין שני לו. הוא עצר את "מרוץ הנושים", מנע העדפות מרמה והכניס את החייב למשטר של פיקוח. במקרה כזה, הנושה זכאי, כדבר שבשגרה, להחזר הוצאותיו ושכר טרחת עורך דינו כהוצאות הליך ראשונות במעלה. הרציונל הוא פשוט: ללא היוזמה הראשונית, ההליך כולו, על פירותיו העתידיים, לא היה בא לעולם.

3.2 ה"יהלום שבכתר": חשיפת נכסים והברחות ("הרמת מסך" וביטול הענקות)

זהו הלב הפועם של סוגיית הנושה הפעיל, והמקום שבו התגמול הוא הקריטי ביותר. לעיתים קרובות מדי, הנאמן (או המנהל המיוחד) נכנס לתפקידו כאשר קופת הנשייה ריקה לחלוטין ("קופה ריקה"). במצב זה, ידיו של הנאמן כבולות. אין בידיו מקורות מימון לחקירות מורכבות, לאיתור נכסים בחו"ל או לניהול הליכי ליטיגציה יקרים ומסוכנים נגד צדדים שלישיים שאליהם הוברחו נכסים.

כאן נכנס לתמונה הנושה הפעיל. נושה זה עשוי לממן מכיסו חוקר פרטי, להגיש לנאמן "תיק חקירה" מוכן, או אף לבקש מבית המשפט הסמכה לנהל בשם הקופה את התביעה. סעיף 220 לחוק, העוסק בביטול פעולות הגורעות נכסים מקופת הנשייה, הוא כר פורה לפעילות כזו. החוק מכיר ב"תקופת חשד" של שנתיים (ו-4 שנים לקרובים) לפני הבקשה, שבהן ניתן לבטל הענקות.

במקרים אלו, הפסיקה הכירה בכך שהנושה זכאי לא רק להחזר הוצאותיו, אלא גם ל"בונוס" משמעותי מתוך הסכום שנגבה. ללא תמריץ הבונוס (Upside), נושים בעלי "כיס עמוק" לא יסכימו ליטול את הסיכון (Downside) של כישלון התביעה וחיוב בהוצאות.

3.3 התנגדות להסדרי חוב מקפחים

תחום נוסף שבו לנושה הפעיל תפקיד קריטי הוא בבחינת הסדרי חוב. לעיתים, החייב מציע הסדר הנחזה להיות סביר, והנאמן – מתוך עומס עבודה או רצון לסיים את התיק – עשוי לנטות לאשרו. נושה פעיל, המגיש התנגדות מנומקת, המגובה בחוות דעת כלכלית או שמאית נוגדת, ועומד על כך ששווי נכסי החייב גבוה בהרבה מהמוצהר, מביא תועלת עצומה לקופה.

אם בעקבות התנגדותו משופר ההסדר וסכום הגבייה עולה, זכאי הנושה לתגמול הנגזר מן התוספת שהשיג לקופה ("הדלתא"). זהו יישום קלאסי של התמריץ הכלכלי: הנושה יצר ערך יש מאין, וזכאי לחלק ממנו.

3.4 שימוש בכלי החקירה בבית המשפט

החוק מאפשר לנושה לבקש מבית המשפט לזמן את החייב או צדדים שלישיים לחקירה (סעיף 281 לחוק). כפי שמציין השופט מאור בספרו, הסמכות לבקש חקירה מסורה אמנם לנאמן, אך נושה רשאי לפנות לנאמן בדרישה כזו, ואם יסרב – לפנות לבית המשפט בבקשה להורות על חקירה. נושה המנהל חקירה אפקטיבית בבית המשפט, אשר מובילה לחשיפת מידע קריטי שהנאמן פספס, תורם להליך לא פחות מבעל התפקיד, וראוי לתגמול בהתאם.

פרק רביעי: הארכיטקטורה של התגמול – מודלים לחישוב

לאחר שביססנו את זכותו המהותית של הנושה הפעיל לתגמול, נשאלת השאלה המעשית, "שאלת המיליון דולר": כיצד מחשבים אותו? סקירת הפסיקה והספרות מעלה מספר מודלים אפשריים, שכל אחד מהם מתאים לנסיבות שונות.

4.1 מודל השיפוי המלא (Indemnification)

זהו המודל הבסיסי והנפוץ ביותר. הנושה מקבל החזר שקלי מלא ("שקל מול שקל") על כל הוצאה שהוציא (אגרות, מומחים, שכר טרחת עו"ד), וזאת לפני כל חלוקה אחרת. מודל זה פותר את בעיית הטרמפיסט באופן חלקי, שכן הוא מסיר את הסיכון להפסד (בהנחה שיש גבייה), אך אינו מספק רווח (Upside). הוא מתאים למצבים של פעילות סטנדרטית, כגון הגשת בקשת פירוק או פתיחת הליכים, שבהם הסיכון אינו חריג.

4.2 מודל האחוזים (Percentage of Fund) – "מודל ההצלחה"

מודל זה, השאוב מדיני התובענות הייצוגיות, הוא המתקדם והיעיל ביותר כלכלית להתמודדות עם אדישות רציונלית. המודל מקצה לנושה הפעיל אחוז מסוים מהסכום שנוסף לקופה בזכות פעולתו. גובה האחוז ייגזר ממספר פרמטרים, בדומה לפסיקת גמול לתובע ייצוגי:

• רמת הסיכון: ככל שהסיכון בנקיטת ההליך היה גבוה יותר (למשל, תביעה לביטול הענקה שסיכוייה היו נמוכים מלכתחילה), האחוז יהיה גבוה יותר (פרמיית סיכון).
• מורכבות ההליך: היקף המשאבים, הזמן והמומחיות שהושקעו.
• התרומה השולית: עד כמה פעילות הנושה הייתה קריטית להשגת התוצאה? (האם הנאמן היה מגיע לכך לבדו, או שמא ללא הנושה הכסף היה אבוד?).

פרופ' האן תומך בגישה המעודדת מודלים כאלו, שכן הם יוצרים זהות אינטרסים בין הנושה הפעיל לבין כלל הנושים.

4.3 מודל עדיפות בנשייה (Priority Step-Up)

במקרים מסוימים, במקום תשלום כספי ישיר של שכר טרחה, בית המשפט עשוי להורות כי חובו המקורי של הנושה הפעיל ישודרג בדין קדימה, כך שהוא ייפרע לפני נושים רגילים אחרים. זהו פתרון אלגנטי המעוגן בהיגיון של סעיף 76 לחוק ההוצאה לפועל. עם זאת, הוא דורש זהירות רבה כדי לא לפגוע יתר על המידה בעקרון השוויון, שכן הוא משנה את סדרי הנשייה המהותיים. מודל זה מתאים במיוחד כאשר הקופה דלה ואין אפשרות לשלם שכר טרחה נפרד מבלי לפגוע אנושות בנושים המובטחים או בדין קדימה.

טבלה מסכמת: מודלים לתגמול נושה פעיל

פרק חמישי: מערכת האיזונים והבלמים – שלא נהפוך את הקופה לביזה

כמי שיושב בדין, אני חייב להשמיע גם את קול האזהרה. למרות החשיבות העצומה בתגמול נושה פעיל, על בית המשפט לנהוג בזהירות רבה ולהפעיל מערכת של איזונים ובלמים. חשוב לזכור: הנושה הפעיל אינו אלטרואיסט. הוא פועל מתוך אינטרס אישי מובהק. קיים חשש שנושים אגרסיביים ינצלו את המנגנון לרעה.

5.1 עקרון העזר (Subsidiarity) כנגד בעל התפקיד

כלל הברזל הוא שבעל התפקיד (הנאמן/המפרק) הוא "שומר הסף" והגורם המרכזי בניהול ההליך. פעילותו של הנושה הפעיל היא משלימה ולא מחליפה. בית המשפט לא יאשר תגמול לנושה שפעל על דעת עצמו, במקביל לנאמן, ויצר כפל התדיינויות מיותר (Duplicative Monitoring). פעולה כזו מבזבזת משאבים שיפוטיים ופוגעת ביעילות. תנאי סף לתגמול הוא הוכחה כי הנאמן לא יכול היה או לא רצה לפעול באותו עניין, או שפעילות הנושה נעשתה בתיאום ובאישור מראש של הנאמן ובית המשפט.

5.2 דרישת תום הלב המוגברת

כחוט השני עוברת בספרות ובפסיקה הדרישה לתום לב. נושה המגיש בקשות סרק, הנוקט בהליכים אגרסיביים שנועדו להפעיל לחץ פסול על החייב או על נושים אחרים (כדי לשפר את מצבו האישי בלבד, למשל בדרך של העדפת נושים), לא זו בלבד שלא יזכה לתגמול, אלא שהוא עשוי להיות מחויב בהוצאות אישיות לטובת הקופה. פרופ' האן מדגיש את החשש מפני נושים המשתמשים בכוחם לרעה כדי "לסחוט" את החברה בטרם עת.

5.3 איסור על "ניפוח" הוצאות

יש לוודא כי ההוצאות שבגינן נתבע השיפוי הן סבירות והיו נחוצות לגופו של עניין. נושה אינו רשאי לשכור את שירותיו של עורך הדין היקר ביותר בשוק ולצפות שקופת הנשייה (קרי, יתר הנושים) תממן זאת במלואו, אלא אם כן מורכבות התיק הצדיקה זאת באופן אובייקטיבי. הביקורת השיפוטית כאן היא קריטית.

5.4 הגנה על הנושים החלשים והממונה

ביישום מודל התגמול, יש לוודא כי לא נוצר מצב שבו הנושים החזקים (בנקים, מוסדיים) "שותים" את כל הקופה באמצעות מנגנוני הוצאות וגמול, ומותירים את הנושים הקטנים והבלתי מיוצגים ללא דיבידנד כלל. תפקידו של הממונה על חדלות פירעון (לשעבר הכונס הרשמי) הוא לשמש כ"שומר האינטרס הציבורי" בהקשר זה ולהתנגד לבקשות שכר טרחה מופרזות של נושים פעילים. שיתוף הפעולה בין הממונה לבית המשפט הוא חיוני למניעת ניצול לרעה.

פרק שישי: מבט לעתיד – הנושה הפעיל בעידן החדש

חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018, חולל מהפכה. הוא שם במרכז את השיקום הכלכלי של החייב (יחיד או תאגיד). לכאורה, ניתן היה לחשוב כי השינוי במיקוד – מגבייה אגרסיבית לשיקום – יחליש את מעמדו של הנושה הפעיל, שנתפס לעיתים כגורם "לעומתי" המעוניין במימוש מהיר.

אולם, ניתוח מעמיק מגלה תמונה הפוכה. דווקא בהליכי שיקום, המאופיינים במורכבות כלכלית, בצורך בהזרמת הון חדש ובגיבוש הסדרי חוב מתוחכמים, נדרשת מעורבות אקטיבית של נושים יותר מתמיד. החוק החדש מעניק לנושים כלים חדשים להשפעה, כגון היכולת להגיש הצעות להסדר חוב, המעמד באסיפות הנושים, והיכולת לפקח על הנאמן.

בעידן החדש, "הנושה הפעיל" אינו רק זה שרודף אחרי נכסים מוחבאים עם חוקר פרטי. הוא גם הנושה הפיננסי שתורם לגיבוש תוכנית השיקום, שמציע אלטרנטיבות יצירתיות למימוש, ושמוודא כי החייב עומד בצו התשלומים ובתנאי הצו לשיקום כלכלי. תגמול נושה כזה הוא אינטרס מובהק של ההליך, שכן הוא מגדיל את סיכויי השיקום ואת הדיבידנד לכלל הנושים.

יתרה מכך, החוק החדש מרחיב משמעותית את האחריות של נושאי משרה ודירקטורים (במקרה של תאגיד) ושל יחידים, ומטיל סנקציות כבדות על התנהלות בחוסר תום לב או העדפות נושים. יישום אפקטיבי של הוראות אלו מחייב לעיתים קרובות יוזמה של נושה, שכן הנאמן, הזהיר מטבעו, עשוי להסס להיכנס להליכים משפטיים מורכבים נגד צדדים שלישיים ללא גיבוי ראייתי וכלכלי שמביא עמו הנושה.

סיכום ומסקנות

במשך שנים רבות, התייחסה מערכת המשפט בחשדנות מסוימת לנושה ה"מתנדב" לפעול לטובת הכלל, מחשש שמא כוונותיו אינן טהורות. אולם, ההבנה הכלכלית המודרנית של הליכי חדלות פירעון, הנשענת על תובנות מתורת המשחקים ומחקר כשלי שוק, מחייבת אותנו, השופטים והמשפטנים, לשינוי גישה.

ללא נושים פעילים, הליכי חדלות פירעון רבים נידונים לסטגנציה ולכישלון. "בעיית הטרמפיסט" ו"האדישות הרציונלית" הם כוחות רבי עוצמה המשתקים את ההליך הקולקטיבי. הנושה הפעיל הוא ה"מנוע" היכול להתגבר על כוחות אלו.

על כן, מסקנתי החד-משמעית היא כי יש לאמץ מדיניות שיפוטית נדיבה, אך מבוקרת, כלפי תגמול נושים פעילים. תגמול זה אינו "חסד", "מתנה" או "טובה", אלא כלי יעילות כלכלי הכרחי. הוא משקף את העלות האמיתית של ייצור הערך לקופה. מערכת משפט שתדע לתגמל נכונה את היוזמה הפרטית בתוך ההליך הקולקטיבי, תזכה בהליכי חדלות פירעון יעילים יותר, צודקים יותר, ומשיאי ערך רב יותר לכלל הציבור. זהו האתגר שלנו בעידן החוק החדש, ובו טמון המפתח להצלחת השיקום הכלכלי בישראל.