הרפורמה במיסוד הליכי הבראה: ניתוח משפטי, כלכלי והשוואתי של תיקון מס' 9 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי

תקציר מנהלים

דוח מחקר זה מציג ניתוח אקדמי ומקצועי מקיף של תזכיר חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי (תיקון מס' 9) (עיכוב הליכים זמני בהליך הסדר חוב), התשפ"ד-2024. הדוח בוחן את המעבר הקריטי במשפט הישראלי מפתרונות זמניים ("הוראת שעה") למנגנון קבע סטטוטורי המאפשר עיכוב הליכים (Stay of Proceedings) במסגרת הליכי הסדר חוב וולונטריים לפי חלק י' לחוק. הניתוח מתבסס על דברי ההסבר המפורטים של משרד המשפטים, הנתונים האמפיריים שנאספו במהלך תקופת הקורונה, והספרות המשפטית הרלוונטית. הדוח מפרק לגורמים את ההסדרים הנורמטיביים החדשים, מצביע על הכשלים שהובילו לשינוי החקיקה (ובפרט תופעות של ניצול לרעה ובעיות נציג), ומנתח את האיזונים העדינים שנקבעו בין זכויות הנושים לבין האינטרס השיקומי של החייב. כמו כן, הדוח כולל ניתוח השוואתי למודלים מקבילים בבריטניה, קנדה וארצות הברית, ומציג תחזית לגבי השפעת התיקון על שוק האשראי והממשל התאגידי בישראל.

יודגש כי תיקון 9 לחוק חדלות פירעון עדיין לא אושר סופית, אך עבר קריאה ראשונה בכנסת והועבר לוועדת החוקה, חוק ומשפט לצורך המשך הדיון. התיקון נועד לעגן בחוק את האפשרות לקבל צו עיכוב הליכים זמני לצורך משא ומתן להסדר חוב, כדי לעודד הסדרים כאלו ולשפר את סיכוייהם.

• בקליפת אגוז מטרת התיקון: לעגן באופן קבוע מסלול שמעודד הסדרי חוב ומאפשר עיכוב הליכים זמני בתקופת המשא ומתן לגיבושם.
• שלב בחקיקה: הצעת החוק אושרה בקריאה ראשונה על ידי מליאת הכנסת בדצמבר 2024, והועברה לוועדת החוקה חוק ומשפט לצורך דיונים נוספים.
• המשמעות: התיקון ישפיע על הליכים בתוך חלק י' לחוק, העוסק בהליכי הסדר חוב שלא במסגרת צו לפתיחת הליכים, ויעניק לחייב זכות לבקש עיכוב הליכים.

פרק א': המבוא הנורמטיבי – האבולוציה של הליכי ההבראה בישראל

1.1. שינוי הפרדיגמה: מ"נושה-צנטריות" לשיקום כלכלי

דיני חדלות הפירעון בישראל עברו בעשור האחרון תמורות טקטוניות, ששיאן בחקיקת חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018 (להלן: "החוק" או "החוק העיקרי"). החוק, שנכנס לתוקפו בספטמבר 2019, נועד להחליף את המסגרת המנדטורית הארכאית ולבסס קודיפיקציה מודרנית "תוצרת הארץ". אבן הראשה של הרפורמה הייתה המעבר מתפיסה "נושה-צנטרית" (Creditor-Centric), שראתה במימוש נכסים וגביית חובות את חזות הכול, לתפיסה הרואה בשיקום הכלכלי (Rehabilitation) ערך עליון – הן ברמת הפרט והן ברמת התאגיד. סעיף 1 לחוק מצהיר חגיגית כי מטרתו הראשונה היא "להביא ככל האפשר לשיקומו הכלכלי של החייב".

עם זאת, החוק יצר דיכוטומיה ברורה בין שני מסלולים עיקריים:

1. הליך חדלות פירעון (חלק ב' לחוק): הליך קולקטיבי מלא, הכולל מתן "צו לפתיחת הליכים", מינוי נאמן חיצוני הנוטל את סמכויות הניהול (Displacement of Management), והקפאת הליכים אוטומטית. זהו מסלול "כבד", יקר, הכרוך לעיתים בסטיגמה ובאובדן שליטה.
2. הסדר חוב שלא במסגרת צו לפתיחת הליכים (חלק י' לחוק): מסלול "רזה", וולונטרי והסכמי, שנועד לאפשר לחייב ולנושיו להגיע להסכמות מחוץ לכותלי בית המשפט (Workout), תוך שהחייב שומר על השליטה בנכסיו ובעסקיו.

1.2. הלקונה בחוק המקורי: היעדר "מטרייה אווירית"

בנוסחו המקורי, חלק י' לחוק סבל מחסר מובנה משמעותי. המחוקק, ברצונו לעודד הסדרים וולונטריים, נמנע מלהעניק לחייב במסלול זה את ההגנה הקריטית ביותר בהליכי חדלות פירעון: עיכוב הליכים (Stay of Proceedings/Moratorium). ההנחה הייתה כי הליך הסכמי אינו מצריך התערבות כפייתית של בית המשפט.

אולם, המציאות הכלכלית הוכיחה אחרת. חייבים שניסו לגבש הסדר חוב נתקלו בבעיית "הנושה הטרדן" (Holdout Problem) –  נושים אינדיבידואליים שניצלו את תקופת המשא ומתן כדי לנקוט הליכי גבייה אגרסיביים, להטיל עיקולים ולטרפד את הסיכוי להסדר כולל. נוצר מצב אבסורדי: כדי לקבל הגנה (עיכוב הליכים), החייב נאלץ לפנות למסלול של חדלות פירעון מלא (חלק ב'), גם אם מצבו הכלכלי אפשר הבראה קלה יותר, ובכך גרם להשמדת ערך מיותרת.

בפסיקת בתי המשפט המחוזיים התגלעה מחלוקת חריפה: האם לבית המשפט סמכות טבועה (Inherent Jurisdiction) להעניק עיכוב הליכים גם בהליך לפי חלק י'? חלק מהשופטים השיבו בחיוב, מתוך רצון למנוע את סיכול ההליך, בעוד אחרים ראו בשתיקת החוק "הסדר שלילי" מכוון. חוסר הוודאות המשפטי פגע ביכולת התכנון של חייבים ונושים כאחד.

1.3. "הניסוי הטבעי" של מגפת הקורונה (תיקון מס' 4)

התפשטות מגפת הקורונה ב-2020 יצרה מצב חירום כלכלי ("Exogenous Shock") שחייב התערבות מיידית. המחוקק הגיב באמצעות חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי (תיקון מס' 4 – הוראת שעה – נגיף הקורונה החדש), התשפ"א-2021 (להלן: "הוראת השעה"). הוראת השעה יצרה לראשונה, באופן זמני, מסלול ייעודי בתוך חלק י' המאפשר קבלת עיכוב הליכים לתקופה של עד 4 חודשים לצורך גיבוש הסדר חוב.

מהלך זה, שנועד במקורו להיות "עזרה ראשונה" לעסקים שנפגעו מהסגרים, הפך בדיעבד ל"ניסוי טבעי" (Natural Experiment)  רחב היקף במשפט הישראלי. הנתונים שנאספו בתקופת הוראת השעה סיפקו תובנות אמפיריות יקרות מפז שהובילו לגיבוש התיקון הנוכחי.

פרק ב': הנתונים האמפיריים והצורך במיסוד ההליך

עבודת המטה המקיפה שנערכה במשרד המשפטים, כפי שמשתקפת בדברי ההסבר, ניתחה את השימוש בכלי של הוראת השעה והגיעה למסקנה דואלית: הכלי הוא הכרחי, אך המודל הספציפי של הוראת השעה היה פרוץ מדי וחשוף לניצול לרעה.

2.1. סטטיסטיקה של הליכי הבראה (2021-2023)

על מנת להבין את היקף התופעה, מוצגים להלן הנתונים המרכזיים מתקופת הפעלת הוראת השעה (18.3.2021 עד 18.09.2023), כפי שעולים מתזכיר החוק:

טבלה 1: נתוני השימוש בהליכי עיכוב הליכים לפי הוראת השעה

ניתוח הנתונים:

1. ביקוש ער: המספרים מעידים על צורך אמיתי בשוק ("Need Demand"). מאות חייבים ביקשו את הסעד, מה שמוכיח כי החוסר בחוק המקורי היה משמעותי.
2. שיעורי הצלחה מעורבים: בעוד שכ-50% מהתאגידים שקיבלו צו הצליחו להגיע להסדר, היתר כשלו. נתון זה מעיד כי כלי הסינון ("המסננת") בכניסה להליך לא היה הדוק דיו, וחברות רבות שאינן בנות-שיקום ("Zombies") נכנסו להליך וגרמו לבזבוז זמן ומשאבים.
3. ההבדל בין יחידים לתאגידים: אצל יחידים, שיעור ההצלחה נמוך יותר (39%), מה שאולי מרמז על מורכבות פסיכולוגית וחברתית גדולה יותר בגיבוש הסדרים, ועל הצורך בזמן הבשלה ארוך יותר – תובנה שיושמה בתיקון 9 באמצעות הארכת המועדים ליחידים.

2.2. הכשלים המבניים ("הלקחים")

דברי ההסבר מפרטים שורה של כשלים ("Abuses") שהתגלו ביישום הוראת השעה, ואשר תיקון 9 נועד לתקן באופן כירורגי:

• דחיית הקץ (Stalling): תאגידים ללא היתכנות כלכלית נכנסו להליך רק כדי לקנות זמן ("Buying Time"), תוך שהם ממשיכים לשרוף מזומנים ולשחוק את נכסי הנושים.
• פורום שופינג ובחירת בעל תפקיד: תאגידים השתמשו בהליך הוולונטרי כדי להשפיע על זהות "מנהל ההסדר", מתוך כוונה שאותו אדם ימונה בהמשך ל"נאמן" בתיק הפירוק, ובכך יעקפו את מנגנון המינוי האובייקטיבי והאקראי של הכונס הרשמי (הממונה).
• ניצול כספי ציבור: מעבר מלאכותי מהסדר חוב (ללא נאמן) להליך חדלות פירעון (עם נאמן) רק כדי לאפשר לעובדים לתבוע את שכרם מהמוסד לביטוח לאומי, במקום לשלם להם מקופת החברה.

פרק ג': הארכיטקטורה החדשה – תנאי הסף והמסננת השיפוטית

תיקון מס' 9 מבקש למסד את עיכוב ההליכים כסעד קבוע, אך תוך יצירת "שער כניסה" (Gatekeeping) צר וסלקטיבי הרבה יותר.

3.1. דרישת ה"עסק החי" (Going Concern)

בתיקון לסעיף 321(ד) לחוק העיקרי, נקבע תנאי סף דרמטי לגבי תאגידים: החייב רשאי לבקש עיכוב הליכים רק אם "הסדר החוב שהחייב מבקש לאשר עניינו שמירת עסקו של התאגיד כעסק חי".

משמעות: הליך זה אינו מיועד ל"פירוק דה-לוקס" או למימוש נכסים מחוסל (Liquidation). המחוקק מבהיר: אם פניך לחיסול הפעילות, מקומך בהליך חדלות פירעון רגיל (חלק ב'). הפריבילגיה של הותרת השליטה בידי ההנהלה (DIP – Debtor in Possession) שמורה רק למי שמבקש לשקם את הפעילות העסקית.

3.2. "בשלות" ההליך (Maturity)

בשונה מהוראת השעה, שאפשרה להגיש בקשה על בסיס מתווה ראשוני ("הצהרת כוונות"), תיקון 9 מחייב שהבקשה לעיכוב הליכים תוגש רק במסגרת בקשה מלאה לאישור הסדר חוב לפי סעיף 321. על החייב להציג כבר בשלב הפתיחה את ההסדר המגובש, את עמדות הנושים הידועות לו ואת תוכנית ההפעלה.

רציונל: מניעת הליכי סרק. החייב נדרש להגיע לבית המשפט כשהוא "מוכן" (Front-loaded process), לאחר שביצע עבודת הכנה ומו"מ מקדמי, ולא להשתמש בצו בית המשפט כפלטפורמה להתחלת מגעים.

3.3. "תקופת הצינון" (Cooling-off Period)

כדי למנוע שימוש סדרתי (Serial Filers), התיקון קובע כי לא ניתן לבקש סעד זה אם ב-12 החודשים שקדמו לכך הוגשה בקשה דומה. זהו מנגנון המונע מהחייב להשתמש בעיכוב ההליכים כ"אקורדיון" – כניסה ויציאה חוזרת להגנת בית המשפט בכל פעם שנושה לוחץ.

פרק ד': שיקול הדעת השיפוטי – סעיף 321א החדש

הלב הפועם של התיקון הוא סעיף 321א, המתווה את שיקול הדעת השיפוטי. התיקון מעניק לבית המשפט סמכות ("רשאי"), אך תוחם אותה בשורה של מבחנים מצטברים וקוגנטיים.

4.1. מבחן "הראיות המספקות" (Standard of Proof)

הסעיף דורש שבית המשפט ישתכנע על בסיס "ראיות מספקות". זהו רף ראייתי מחמיר יחסית להליכי ביניים. על החייב להציג תשתית עובדתית מוצקה (דוחות כספיים, תזרימי מזומנים, הערכות שווי) המבססת את הסיכוי הסביר לאישור ההסדר.

4.2. ארבעת התנאים המצטברים (The Four Pillars)

לפי סעיף 321א(א), על בית המשפט לוודא את התקיימותם של ארבעה תנאים:

1. נחיצות וסיכוי (Necessity & Viability): קיים סיכוי סביר לאישור ההסדר, והצו נחוץ לשם כך.
2. מאזן הנוחות (Balance of Harm): הנזק לחייב מאי-מתן הצו עולה על הנזק לנושים ממתן הצו. זהו מבחן קלאסי של סעדים זמניים, המחייב שקילה של הפגיעה בזכויות הקניין של הנושים.
3. צדק ומידתיות: הצו צודק וראוי ואינו פוגע בנושים מעבר לנדרש.
4. מימון ההפעלה: ישנם אמצעים למימון ההוצאות בתקופת ההפעלה ואין חשש לפגיעה ("השמדת ערך") בנושים. תנאי זה קריטי למניעת הפעלה גירעונית.

4.3. ההגנה על הנושים: מבחני השלילה

סעיף 321א(ב) קובע מתי אסור לבית המשפט לתת צו, תוך שינוי הרף הראייתי מ"חשש ממשי" (בהוראת השעה) ל"חשש סביר" בלבד:

• חשש סביר להונאת נושים.
• חשש סביר להברחת נכסים.
• שימוש לרעה בהליך (Abuse of Process) או חוסר תום לב.

הנמכת הרף ל"חשש סביר" מחזקת את כוחם של הנושים לטרפד בקשות לא לגיטימיות ומגבירה את נטל ההוכחה על החייב.

פרק ה': מבנה עיכוב ההליכים – הזמן וההיקף

אחד השינויים הבולטים בתיקון 9 הוא הטיפול הדיפרנציאלי במימד הזמן, מתוך הבנה שזמן הוא משאב קריטי ומתכלה בהליכי חדלות פירעון.

טבלה 2: השוואת משטר הזמנים בין הוראת השעה לתיקון 9

משמעות הקיצור לתאגידים:

צמצום הזמן ל-40 יום (עם אופציה קצרה להארכה) הוא מהלך אגרסיבי. הוא משדר לשוק: הליך זה נועד לסגירה ("Closing") של עסקאות שכבר הוכנו מראש, ולא למסעות דיג ("Fishing Expeditions") בלתי נגמרים. זהו מודל של "Short Leash" (רצועה קצרה) שבו בית המשפט מחזיק את התאגיד קצר כדי למנוע שחיקת נכסים.

פרק ו': זכויות העובדים והניתוק מהביטוח הלאומי

אחת הסוגיות הרגישות והמורכבות ביותר בתיקון נוגעת לממשק שבין דיני חדלות פירעון לדיני הביטוח הלאומי.

6.1. הפרדוקס של קופת הציבור

בדין הישראלי (פרק ח' לחוק הביטוח הלאומי), עובדים של מעסיק בחדלות פירעון זכאים לגמלה מהמדינה בגין שכר ופיצויי פיטורים. זכות זו קמה רק כאשר ניתן "צו לפתיחת הליכים" (הליך מלא עם נאמן). בהליכי הסדר חוב (חלק י'), שבהם אין נאמן מפקח, הזכות לא קיימת.

הבעיה שהתגלתה הייתה שתאגידים ניהלו מו"מ להסדר חוב, אך בסופו של דבר פנו להליך פירוק רק כדי "לגלגל" את חובות העובדים על הקופה הציבורית, ובכך לשפר את הצעת ההסדר לנושים האחרים על חשבון המדינה ("Moral Hazard").

6.2. הפתרון בתיקון 9: הפנמת עלויות

סעיף 321א(א)(4) קובע תנאי סף נוקשה: לא יינתן עיכוב הליכים אלא אם הוכח כי אין לחייב חוב עבר לעובדים, או לחלופין – הסדר החוב המוצע כולל פירעון מלא (100%) של חובות אלו ממקורות ההסדר.

ניתוח: התיקון כופה על החייב (ועל הנושים הפיננסיים) להפנים את עלויות העבודה. אם ברצונכם ליהנות מהגנת בית המשפט במסלול "DIP Light" (ללא נאמן), עליכם לוודא שהעובדים לא נפגעים בהשוואה למצב של פירוק. לא ייתכן שיקום על חשבון הקופה הציבורית ללא הפיקוח ההדוק של נאמן ציבורי.

פרק ז': ממשל תאגידי בזמן העיכוב – מודל "DIP Light"

התיקון מאמץ מודל ייחודי של ניהול בתקופת הביניים, השונה הן מחדלות פירעון מלאה והן מניהול רגיל. ניתן לכנותו "DIP Light" (Debtor in Possession Light).

7.1. סמכויות ההנהלה ומגבלותיה (סעיף 321ג)

ההנהלה נותרת בתפקידה ("החייב נשאר בנכסיו"), אך כפופה למגבלות חריפות:

• איסור דיספוזיציה: איסור על מכירת נכסים שלא במהלך העסקים הרגיל.
• איסור עסקאות חריגות וחלוקה: הקפאה מוחלטת של דיבידנדים או עסקאות בעלי עניין (סעיף 270 לחוק החברות) ללא אישור בית משפט.
• חובות נושאי משרה: סעיף 321ג(א)(9) מטיל חובת דיווח אישית ומיידית על המנכ"ל במקרה של שינוי מהותי. זוהי "הרמת מסך" נורמטיבית המטילה אחריות ישירה על המנהלים.

7.2. תפקיד "מנהל ההסדר" (Administrator)

לפי סעיף 321א(ו), עם מתן הצו, בית המשפט חייב (בשונה משיקול הדעת בחוק המקורי) למנות "מנהל הסדר". מנהל זה אינו מחליף את ההנהלה, אלא משמש כ"משקיף על" (Monitor/Supervisor). תפקידו לוודא שהחברה מתנהלת לפי תוכנית ההפעלה, לדווח לבית המשפט ולתווך במו"מ.

פרק ח': בעיית הנציג ו"החומה הסינית" (סעיף 327ב)

אחת הרעות החולות שהתגלו ב"ניסוי הטבעי" הייתה השפעתם של בעלי השליטה על זהות בעלי התפקיד.

8.1. הבעיה: "תחרות יופי" (Beauty Contest) שלילית

חברות בחרו להגיש בקשה להסדר חוב והציעו מועמד מטעמן לתפקיד "מנהל ההסדר". לעיתים, אותו מועמד פעל ברכות מול ההנהלה מתוך ציפייה שאם ההסדר ייכשל, הוא ימונה ל"נאמן" בתיק הפירוק הגדול והרווחי. זה יצר ניגוד עניינים מובנה (Conflict of Interest) ופגע בעצמאות בעל התפקיד.

8.2. הפתרון הרדיקלי: סעיף 327ב

התיקון קובע איסור מוחלט וקוגנטי: "מנהל הסדר שמונה בהליך… לא ימונה לאחר מכן כנאמן בהליכי חדלות פירעון לגבי אותו חייב".

משמעות: יצירת "חומה סינית". מנהל ההסדר יודע מראש שתפקידו מסתיים עם כישלון ההסדר. אין לו תמריץ לרצות את בעלי השליטה לצורך קבלת התיק הבא. זהו מנגנון המטהר את ההליך ומבטיח שאם החברה תקרוס, ימונה נאמן חדש ("לוח חלק") שיחקור את הקריסה ללא מחויבות עבר.

פרק ט': מנגנון המעבר והרציפות (סעיף 327א)

התיקון מסדיר את התרחיש השכיח של כישלון ההסדר ומעבר להליך חדלות פירעון מלא. סעיף 327א יוצר מנגנון של רציפות ("Back-to-Back"):

1. המועד הקובע: יראו את מועד מתן צו עיכוב ההליכים (בהסדר החוב) כמועד הצו לפתיחת ההליכים (בפירוק). זהו כלל קריטי למניעת הברחת נכסים, שכן הוא "מקפיא" את תקופת הביטול לאחור (Clawback Period) של העדפות מרמה והענקות אסורות. ללא כלל זה, תקופת עיכוב ההליכים הייתה עלולה "לאכול" את התקופה שבה ניתן לבטל עסקאות.
2. עדיפות להוצאות ההליך: הוצאות ההסדר (שכר מנהל, מימון הפעלה) יוכרו כהוצאות הליך בפירוק, ויקבלו דין קדימה (Priority). זהו תמריץ לספקים ולנותני אשראי להמשיך לעבוד עם החברה בתקופת הניסיון.

פרק י': ניתוח השוואתי ובינלאומי

דברי ההסבר ממקמים את התיקון בהקשר גלובלי, תוך השוואה לדינים המובילים בעולם.

טבלה 3: השוואה בינלאומית של הליכי עיכוב הליכים מקדמיים

המסקנה ההשוואתית: ישראל בוחרת במודל "היברידי". היא מאמצת את רעיון ה-DIP (ההנהלה נשארת), אך מגבילה אותו בסגנון בריטי/קנדי (זמן קצר, פיקוח הדוק), תוך דחייה של המודל האמריקאי הליברלי מדי, מתוך חשש לניצול לרעה בשוק הישראלי הריכוזי.

סיכום ומסקנות

תיקון מס' 9 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי הוא אבן דרך בהתבגרות של דיני התאגידים בישראל. הוא משקף מעבר מחשיבה של "כיבוי שריפות" (הוראת השעה) לחשיבה מערכתית ארוכת טווח.

התיקון מציע עסקה ("Deal") ברורה לחייבים: קבלו הגנה מפני נושים ושמרו על השליטה, אך בתמורה עליכם להיות שקופים, מהירים, ולשלם את מלוא המחיר עבור העובדים שלכם.

ההשלכות המרכזיות הצפויות:

1. התייעלות השוק: חברות "זומבי" ייפלטו מהר יותר מהמערכת, בעוד חברות בנות-שיקום יקבלו חבל הצלה אפקטיבי.
2. שינוי תרבות האשראי: הוודאות המשפטית תגבר, מה שעשוי להוזיל את פרמיית הסיכון של האשראי העסקי.
3. טוהר המידות: סעיף 327ב צפוי לנקות את "שוק המינויים" משיקולים זרים ולחזק את אמון הציבור במערכת המשפט.

התיקון מהווה איזון עדין ומרשים בין הרצון לשיקום לבין ההגנה על הקניין, ומציב את ישראל בשורה אחת עם המדינות המתקדמות בעולם בתחום הבראת החברות.